红土航空3月25日新开多条航线，在南京机场放置1架过夜飞机

贺海仁，中国社会科学院法学研究所副研究员。

三、关于法律的思维未必就叫法律思维什么才是法律思维？尽管学界的说法五花八门，但法律思维作为一种专业思维，应当较之于其它专业思维具有自己的某些独立特征（如果有的话），这些独立特征首先是特有的思维形式、结构的规律体现，反映的是逻辑意义上的规律。然而，人们往往只注意到此，好像逻辑的全部就是三段论，三段论就等同于全部的逻辑。

三段论就是这样对变项间的类属关系进行分条缕析的一种推理，它的客观根据就是事物的最一般关系--类的关系，它适用于一些有类的关系的事物{9}（P78）。了解了非形式逻辑的形式属性，自然也就知道了该如何去面对法律推理及法律论证，从而也就应当知道如何立足法律思维去研究法律方法。另一方面是由于现代逻辑的纯形式化特征使得它越来越不适宜满足日常思维的实际需求{26}。这种逻辑或许能适于一些可计算性的思维领域，但与自然形态的普通思维却格格不入{25}。（2）几乎在每个国家，法律推理似乎是深不可测、神秘莫测而且是极其复杂的。

从理论上解决了逻辑抽象的分层问题之后，还要从技术上探讨如何进行专业思维领域的逻辑抽象。要正确看待价值判断与逻辑应用之间的关系，二者不应当是对立的，不能借口进行价值判断就放弃了对逻辑的关注。在大卫·休谟看来，政府的正统性未必基于合理的设计，而完全有可能来自可持续的权力行使这一事实本身，来自默认和约定俗成的事后追认，来自国民公认的礼仪和习惯（manners and customs），来自渐进的、自生的制度进化过程，来自传统 [7]。

在这里，拉兹不仅拒绝了法律就是主权者的命令之类的陈腐观念，也拒绝了简单化的、甚至保守的法律实证主义立场，而在有理有据有思考的服从这一点上加强了法制自身的权威。所以我们有理由对中国法治的未来持谨慎乐观的态度。在这样的背景下，程序，只有程序才能树立新的权威。个人的行为如果缺乏规则作为指引就没有可预期性，就很容易引起矛盾和冲突，增大社会的风险性，因此无论如何，社会都需要明确一定的标准和指令来调整行为，使之从无序到有序、从不确定到较确定。

法治以限制自由的方式的保障自由、形成一种有自由感觉的不自由状态，这构成悖论，也体现了辩证法。例如在法律纠纷解决中加强事实认知和道德议论，把具体的事实关系以及情理、道义的话语大幅度引进法律推理的过程中，尽量让法律决定在当事人理解和承认的基础上作出，容许败诉方事后翻悔和提出判决无效的主张，强调通过和解或调解来解决纠纷。

在防止某一种价值诉求任意伸张的意义上，程序是具有强制力的，这种强制力通过齐步权威而实现。在很多情形下，既存意识形态的权威与传统权威之间的界线是流动的，甚至会犬牙交错。汉娜·阿伦特甚至说过权威与说服无缘、在议论纷纭之际权威消于无形这样的过激话[5]。强调程序公正，就是要防止某种价值处于独尊的位置，而让不同的价值诉求都能在理想的对话条件下自由而平等地进行说服力的竞争，通过理由论证来达成共识、做出决定。

反过来，获得的价值很高，也未必就能让人满意。当然，立法也会要求理由论证。的确，国家可以被理解为想象的共同体（本尼迪克特·安德森的用语），或者延绵不绝的有机体，由具有共同利益和信念的人们所组成。民主政治的本质是少数服从多数，也强调服从，特别是自觉的服从。

[17] 详见汉密尔顿等《联邦党人文集》（程逢如等译，商务印书馆，2004年）第78-79篇。权威让公民个人的生活变得更简单、更明确、更有可预期性。

以上述思想为背景，在二十世纪中叶，围绕中华民国宪法还发生过国共两党的法统之争，也就是围绕法制的权威性问题而展开的政争。在法院，任何个人都应该得到平等的对待，法官必须耐心地倾听每一当事人的声音。

下面我们逐一进行简略的分析和论述。季卫东，上海交通大学法学院教授、博士生导师。作者强调，在目前的社会现实中，应该首先理所当然地充分发挥法律规范的调整功能，然后再推动制度化的论证性对话。正是因为公正程序发挥着调整功能，法院才能享有终局性判断权和既判力，拉兹所谓先取理由命题才不至于失去现实性。从实践理性的角度来看，这样转让判断权的委托当然不是无条件的。权威与权力的不同在于其强制性必须基于社会承认，从而形成一种优越的价值，导致自发的遵循。

所以，程序权威兼有调整功能和理由论证功能。警察在有意放过某位违章者的同时，不得不不对周围其他违章者也网开一面，这就等于在发出践踏交通规则亦无妨的信号。

3 定分止争的权威实现法制权威还有一种模式，就是社会需要国家解决调整问题，不妨简称为齐步权威。这种齐步权威是理所当然的、不证自明的、客观需要的。

这意味着在法制中可以把程序、议论以及共识这三种要素进行适当排列组合，从而形成某种函三为一的结构。近些年来中国的司法民主化也不妨在这样的脉络中来理解，很多法官似乎耐不住寂寞、经不起大众欢呼和喝彩的诱惑。

主张法制的权威，在很大程度上就是要把个人面对具体情境各自进行判断、选择的权利委托给立法机关和司法机关来行使，让公民个人自觉服从法律上的决定。运用前面提出的关于法制权威的分析框架，可以发现当今中国的所谓司法民主化命题的最大特征，是把审判权与调整问题切割开来，让法院直接面对应然问题。能充分发挥这种调整功能的程序就被称为公正程序，公正程序本身具有齐步权威，使得当事人在法律武装上能够对等。姑夫名分定，势治之道也。

[9] 有关的文献汗牛充栋，最新参考资料可以举出张恒山（编著）《卢梭与社会契约论》（人民出版社，2010年）。在这种情况下，在传统权威之外需要新的权威，需要对新制度的权威性进行理由论证。

在发生交通违章时，执法的警察往往遭遇人情困境。[12] 参阅季卫东怎样推行交通的法治《财经》2009年第16期、大变局下中国法治的顶层设计《财经》2012年第5期。

但迄今为止，协调和整合多元性的制度安排仍未尘埃落定。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之。

[4] 相关论述详见约瑟夫?拉兹《法律的权威》（朱锋译，法律出版社，2005年）、约瑟夫?拉兹权威、法律和道德（刘叶深译）《法哲学与法社会学论丛》2007年第2期、Joseph Raz, The Morality of Freedom (Oxford Clarendon Press, 1986)等。因此，可以合理推论出来的第二个条件就是，人们不应该都按照自己认为妥当的理由采取行动，而应该服从权威，服从权威的判断。应该树立这样的观念，立法权基于民主原则，因多数人支持而获得权威。权威，即可以促使他人基于信赖而自发接受其规范的力量。

四、通过程序获得权威各种法律程序虽然也包含应然的内容，但其实主要是为了解决调整问题，理由论证也是在调整功能的基础上通过对抗性辩论而实现的。在这个意义上，法制的权威具有简化社会复杂性的作用。

因此，在沟通成为关键词的时代，司法权的重要性理应大幅度上升。有关政治思想的整体图像，可以通过陈志瑞、石斌（编）《埃德蒙?伯克读本》（中央编译出版社，2006年）获得。

在这个意义上也不妨说，法制的权威在很大程度就是程序权威 [15]。[14] 季卫东《法律程序的意义（增订版）》（中国法制出版社，2012年）115页以下。